22 septembre 2017
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Où en est-on du cadre juridique du dépistage salivaire réalisé par l’employeur ?

ISTNF_logoL’équipe juridique de l’ISTNF fait le point le 11 décembre dernier sur la question « Où en est-on du cadre juridique du dépistage salivaire réalisé par l’employeur ? »

A l’heure actuelle, le législateur ne s’est toujours pas positionné sur cette problématique de test de dépistage salivaire effectué par l’employeur, ni sur la nature biologique ou non dudit test.

En 2009, la Direction générale du travail (DGT) s’était néanmoins penchée sur la question en autorisant d’un point de vue théorique l’utilisation par l’employeur de tests de dépistage salivaire, sous réserve de certaines conditions :

  • La possibilité d’un tel recours (ainsi que les modalités du dépistage) doit être notifié au sein du règlement intérieur ;
  • Les postes à risques sont identifiés au préalable ;
  • Les salariés concernés doivent être informés et doivent donner leur consentement ;

En outre, la réalisation d’un test non biologique (dépistage salivaire en l’occurrence) par l’employeur (ou une personne mandatée) nécessite, d’après la DGT (2009) :

  • Que la personne qui l’effectue ait reçu une formation adéquate ;
  • L’obligation d’une contre-expertise systématique et nécessairement biologique.

Toutefois la DGT n’avait pas précisé les modalités exactes et concrètes de cette contre-expertise (par qui ? quand ? comment ?). Une certitude demeurait néanmoins quant à cette contre-expertise qui, si elle est obligatoirement biologique, doit dès lors être réalisée sous le sceau du secret médical. C’est pourquoi, toujours d’après la DGT (2009), les tests de dépistage ne devaient présenter qu’un caractère préventif et non disciplinaire.

Par la suite (2010) la MILDT (Mission interministérielle de lutte contre les drogues et toxicomanies devenue MILDECA – Mission interministérielle de lutte contre les drogues et les conduites addictives) avait souligné l’importance d’avoir une position des juges quant à la nature biologique (ou non) de ce test de dépistage salivaire …

Aux détours d’un contentieux relatif à l’inscription d’un recours aux tests salivaires de dépistage de la consommation de stupéfiants au sein du règlement intérieur d’une entreprise de bâtiment et de travaux publics, le 27 mars 2014 le Tribunal administratif de Nîmes a considéré qu’un tel dépistage pouvait être « exécuté par toute autre personne qu’un médecin spécialiste et ne saurait constituer un examen de biologie médicale ».

Selon les juges du fond du Tribunal administratif, le recours à de tels tests réglementairement prévu [par le biais du règlement intérieur] s’effectuait selon des modalités de contrôle aléatoire des salariés et n’étaient réservés qu’aux salariés affectés à des fonctions dites « hyper-sensibles », dont la liste était arrêtée en concertation avec le médecin du travail.

Ainsi « de telles modalités constituent un contrôle ciblé sur des personnels exposés à la survenue de risques potentiels pour eux-mêmes, des tiers ou l’entreprise ».

Les juges administratifs ont considéré ensuite que les conditions dans lesquelles était prévu le recours au test salivaire de dépistage de l’usage de produits illicites répondaient aux exigences légales de proportionnalité (articles L. 1121-1 et L. 1321-3, 2° du Code du travail), dans la mesure où il y avait :

– L’information du salarié ;
– Le consentement du salarié ;
– La présence d’un témoin.

Dès lors, selon le Tribunal administratif de Nîmes, le règlement intérieur prévoyant le recours à de tels tests, dans ces conditions précitées, ne portait pas atteinte aux libertés fondamentales des salariés, et pouvait ainsi prévoir la possibilité de sanctionner un salarié dont le résultat à ce test serait positif.

Toutefois, lors de l’appel de ce jugement, la Cour administrative d’appel de Marseille a censuré la décision du Tribunal administratif.

Pour les juges du fond de deuxième instance, le recours à des tests salivaires de dépistage de la consommation de produits stupéfiants, tel qu’il était mis en place par le règlement intérieur de ladite société de bâtiment, portait une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives par rapport au but recherché, eu égard à l’absence de respect du secret médical et, au surplus, de fiabilité suffisante d’un résultat positif (en l’état des tests salivaires existant à ce jour).

Quant à la nature des tests salivaires de dépistage de la consommation de produits stupéfiants, la Cour administrative de Marseille semble se positionner, en considérant lesdits tests comme n’étant pas des examens de biologie médicale, au sens des critères définis aux articles L.6211-1 et suivants du Code de la santé publique. Toutefois, précisent les juges d’appel, du fait de leur nature, de tels tests salivaires ne doivent pas être considérés sur le plan du traitement de la même manière que les contrôles d’alcoolémie par éthylotests.

A noter : Cet arrêt d’appel ne fera pas l’objet d’un renvoi en cassation, dans la mesure où l’entreprise en question a été radiée depuis du registre du commerce et des sociétés.