22 novembre 2017
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L’employeur peut-il désormais pratiquer un test de dépistage salivaire en entreprise ?

L’istnf.fr se penche sur la question dans sa newsletter du vendredi 03 février 2017, sur la pratique du test salivaire en entreprise.

Aucun texte juridique, à l’heure actuelle, ne s’est positionné sur cette problématique du recours, par l’employeur, à un test de dépistage salivaire, ni sur la nature biologique ou non dudit test (Cf. arrêté du 1er août 2016 déterminant la liste des tests, recueils et traitements de signaux biologiques qui ne constituent pas un examen de biologie médicale, les catégories de personnes pouvant les réaliser et les conditions de réalisation de certains de ces tests, recueils et traitements de signaux biologiques).

En 2009, la Direction générale du travail (DGT) s’était néanmoins penchée sur la question en autorisant d’un point de vue théorique l’utilisation par l’employeur de tests de dépistage salivaire, sous réserve de certaines conditions :

  • La possibilité d’un tel recours (ainsi que les modalités du dépistage) doit être notifiée au sein du règlement intérieur ;
  • L’identification préalable des postes dits à risques ;
  • L’information des salariés concernés qui donnent leur consentement ;

En outre, la réalisation d’un tel test par l’employeur (ou une personne mandatée) nécessitait, d’après la DGT (2009) :

  • Que la personne qui l’effectue ait reçu une formation adéquate ;
  • L’obligation d’une contre-expertise systématique et nécessairement biologique.

Toutefois la DGT n’était pas venue préciser les modalités exactes et concrètes de cette contre-expertise (par qui ? quand ? comment ?). Une certitude demeurait néanmoins quant à cette contre-expertise qui, si elle est obligatoirement biologique, doit dès lors être réalisée sous le sceau du secret médical. C’est pourquoi, toujours d’après la DGT (2009), les tests de dépistage ne devaient présenter qu’un caractère préventif et non disciplinaire.

Notons que cette position que prenait la DGT était, à l’époque, dans l’attente d’une décision des juges …

… Aux détours d’un contentieux relatif à l’inscription d’un recours aux tests salivaires de dépistage de la consommation de stupéfiants au sein du règlement intérieur d’une entreprise de bâtiment et de travaux publics, le Conseil d’Etat, dans un arrêt publié en date du 5 décembre 2016, s’est prononcé, pour la première fois sur la légitimité d’un supérieur hiérarchique d’effectuer de pareils de dépistage.

Ainsi, l’employeur (ou son représentant) est autorisé à pratiquer, lui-même, en dehors de toute présence médicale, des tests salivaires de dépistage pour détecter une consommation de produits stupéfiants en entreprise, mais ceci sous certaines conditions cumulatives :

  • Les modalités concrètes doivent faire l’objet d’une clause au sein du règlement intérieur ;
  • Cette procédure est soumise au secret professionnel de la part de celui qui pratique le test ;
  • Ce type de contrôle, effectué de manière aléatoire, est réservé aux salariés occupant un poste dit « hypersensible », pour lequel l’emprise de la drogue constitue un danger élevé ;
  • Il doit être prévu la possibilité pour le salarié ainsi dépisté de demander une contre-expertise médicale ;

Si ces exigences sont toutes réunies, le Conseil d’Etat considère qu’un tel procédé de contrôle ne porte pas aux droits de la personne ni aux libertés individuelles et collectives une atteinte disproportionnée par rapport au but recherché (articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du travail)

En conséquence, pour le Conseil d’Etat, et ce contrairement à la position de la DGT de 2009, le résultat positif de ce test salivaire de dépistage de stupéfiants pourra donner lieu à une sanction disciplinaire.

(CE., n° 39/4178 du 5 décembre 2016).

A notre sens : Ce contrôle par l’employeur ne peut se concevoir que si celui-ci a mené, en  amont de la réalisation des tests, une véritable démarche traçable de prévention des risques liés à la consommation de substances illicites.

C’est d’ailleurs le sens des derniers arrêts de la chambre sociale la Cour de cassation en matière d’obligation de sécurité de résultat : [re] – placer la prévention des risques professionnels au cœur de cette obligation.

(Cass. soc., n° 14-24.444 du 25 novembre 2015 ; Cass. soc., n° 14-19.702 du 1er juin 2016 ; Cass. soc., n° 15-14.005 du 22 septembre 2016).

Pour rappel :

Pour cette même affaire, un premier jugement avait estimé qu’un tel dépistage pouvait être « exécuté par toute autre personne qu’un médecin spécialiste et ne saurait constituer un examen de biologie médicale ».

(TA., Nîmes, n° 12/01512 du 27 mars 2014).

Ce premier jugement du Tribunal administratif de Nîmes a néanmoins, dans un deuxième temps, été censuré par les juges d’appel.

(CAA., Marseille, n° 14MA02413 du 21 août 2015).

Pour la Cour administrative d’appel de Marseille, le recours à des tests salivaires de dépistage de la consommation de produits stupéfiants, tel qu’il était mis en place par le règlement intérieur de ladite société de bâtiment, portait une atteinte disproportionnée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives par rapport au but recherché, eu égard à l’absence de respect du secret médical et, au surplus, de fiabilité suffisante d’un résultat positif (en l’état des tests salivaires existant à ce jour).

Le Conseil d’Etat, le 16 décembre 201, décide de trancher définitivement l’affaire en « offrant la faculté » pour un employeur de mettre en œuvre des tests de dépistage de produits stupéfiants en entreprise, et le cas échéant de sanctionner sur la base d’un résultat positif.
Soulignons toutefois que si le Conseil d’Etat exige une contre-expertise obligatoirement médicale, celle-ci limite le pouvoir disciplinaire de l’employeur. En effet, ce n’est que dans le cas où cette contre-expertise médicale s’avère positive que le pouvoir de l’employeur pourrait s’exercer. Or, l’employeur ne peut en aucun cas avoir accès aux résultats …. Dès lors, nous pouvons nous interroger sur la réelle portée d’une telle décision si ce n’est la prévention des risques professionnels, en l’occurrence, la consommation de drogues.

Il faudra être vigilant quant à l’évolution de la jurisprudence en la matière et attendre en particulier le positionnement de la chambre sociale de la Cour de cassation sur cette question des tests de dépistage de drogues au travail.

Pour aller plus loin :

Retrouver sur Kalipso un dossier synthétique sur la question du test salivaire de dépistage de substances psychoactives illicites en milieu professionnel.